تعریف تعارض قوانین
هر گاه وضعیتی حقوقی با قوانین دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و قوانین این کشورها نسبت به آن وضعیت به طور یکنواخت حکم ننماید به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی مورد بحث تا نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانین » به وجود آمده است.
با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بین الملل خصوصی متوجه می شویم که چگونه باید قانون یکی از این کشورها را، جهت حاکم نمودن آن، نسبت به وضعیت حقوقی مورد نظر، انتخاب و تعارض قوانین را حل کنیم.
شرایط پیدایش تعارض قوانین
جهت بوجود آمدن تعارض قوانین شرائطی لازم است که عبارتند از :
شرط اقتصادی یا توسعه روابط بین المللی.
شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی.
شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی.
1- شرط اقتصادی یا توسعه و روابط بین المللی :
هر گاه افرادی از کشور خود به کشورهای دیگری سفر نمایند و یا اموال و اشیاء توسط مبادلات از کشوری به کشور دیگر منتقل شوند، اولین عامل پیدایش تعارض قوانین حاصل می شود. بنابراین هرچه روابط بین المللی توسعه بیشتری یابند، موارد تعارض بیشتر شده و اهمیت این رشته نمایان تر می گردد.
در واقع موضوع تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک مساله حقوقی لااقل به دوکشور مربوط باشد، به عبارت دیگر یک عامل خارجی باید حتما وجود داشته باشد و در اثر وجود عامل خارجی دو قانون ( داخلی و خارجی) مطرح گردد، تا بتوان از تعارض قوانین و ح.ب.خ صحبت نمود والا بدون عامل خارجی، موضوع مربوط به ح.ب.خ نمی باشد.
2- شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی :
برای پیدایش تعارض قوانین لازم است بین نظام های حقوقی که در موضوع بین المللی دخالت دارند، اختلافی وجود داشته باشد. زیرا هرگاه قوانین و مقررات دو کشور در مساله مورد بحث یکسان باشد، هرگز مساله تعارض مطرح نمی شود.
3- شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی :
در صورتی که قانونگذار و قاضی همواره بخواهد اجرای قانون خود رالازم بداند و اجرای قانون خارجی را در قلمرو خود تجویز ننماید، حتی با مطرح شدن تعارض و جمع شدن شرائط (1)و(2) که ذکر شد، راه حلی برای تعارض قوانین نمی توان یافت و قانون داخلی اجرا می شود. بنابراین با توسعه روابط بین الملل، باید از طرف مقنن در مواردی اجازه اجرای قانون خارجی داده شود و قاضی نیز حق اجرای قانون خارجی در موارد مجاز را داشته باشد.
روشهای مطالعه و حل تعارض قوانین
به طور کلی برای قواعد حل تعارض در روابط بین المللی دو نوع طرز تفکر وجود داشته وکلیه مکاتب که تا کنون بوجود آمده اند، طرفدار یکی از این دو طرز تفکر بوده اند :
الف ) روش اصولی the dogmatic methode
در این روش برای تعین قاعده حل تعارض، کلیه مسائل بر اساس یک « اصل کلی » بر طبق سیاست دولت از پیش تعیین شده و سیاست نیز بر آن مبتنی است. بنابراین در این روش راه حل های ح.ب.خ به شدت تحت تاثیر عوامل سیاسی قرار گرفته و نمی تواند عدالت واقعی را از نظر حقوقی تاسیس نماید.
این روش که مورد توجه ناسیونالیستهای افراطی و طرفداران دگماتیسم ( تعصب گرا) قرار دارد و معتقدند که هر تدبیری برای رفع تعارض اتخاذ می گردد باید به غایت و نتیجه آن فکر شود که همانا « حفظ منافع ملی » است. بنابراین راه حل ها در این روش استنتاجی sjnthetiique ( زیرا به نتیجه فکر می کنند ) و خاص شمول ( particularism) (زیرا هر سرزمینی موقعیت خاص و منافع خود دارد که با سرزمین دیگر متفاوت است ) می باشد.

روش حقوقی :
در این روش مسایل صرفاً از جهت حقوقی بررسی شده و سعی در یافتن یک راه حل حقوقی می شود و به هیچ وجه به مصلحت کشور خاص توجه نمی گردد. جنبه عدالت خواهی، عقلی ومنطقی دارد. و عامل سیاسی هیچ دخالتی در یافتن راه حل حقوقی ندارد. بنابراین در این روش راه حل ها، تحلیلی ( یعنی مورد به مورد توجه می شود ) و عام الشمول ( universalist) ( انترناسیونالیسم است و مفهوم مشترک و منافع عمومی مورد نظر است ) می باشد. بدین معنی که کلیه راه حل ها از تحلیل مسائل حقوقی حاصل می شوند و به همین دلیل قابلیت اجرا در سرزمین های دیگر را دارند.
سابقه تاریخی تعارض قوانین
بنابر مقدمه ای که ذکر شد به طور کلی مکاتب حقوق بین الملل خصوصی را می توان به دو دسته تقسیم کرد :
دسته اول مکاتبی که دارای روش حقوقی می باشند و عبارتند از :
مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحین قرن 15-13
مکتب آلمانی قرن 19
مکتب جدید فرانسوی پیله ( قبل از جنگ جهانی اول )
دسته دوم مکاتبی که از روش اصولی پیروی می کنند و عبارتند از :
مکتب قدیم فرانسوی قرن 16
مکتب هلندی قرن 17
مکتب انگلیسی و آمریکایی قرن 18
مکتب جدید ایتالیایی مانچینی
مکتب جدید فرانسوی ( بعد از جنگ جهانی اول )
به طور خلاصه هریک از این مکاتب را به ترتیب سابقه و باذکر قاعده مهمی که در زمان هریک بوجود آ»ده مورد بررسی قرار می دهیم :
1- مکتب ایتالیایی قدیم یا مکتب شارحین قوانین رم : ( یا مکتب بولوینا به دلیل دانشگاه بولونیا )
تفکیک بین تقسیمات حقوقی : «روش حقوقی » « قرن 16 »
اولین مکتب ح.ب. خ است و در قرن 12م بوجود آمد قبل از این تاریخ شرایط سه گانه ای که قبلاً برای پیدایش تعارض قوانین ذکر کردیم وجود نداشت ( شرط اقتصادی، شرط حقوقی، شرط سیاسی ) به عبارت دیگر از طرفی روابط بین الملل توسعه نداشت و از طرفی قاضی و قانونگذار دارای گذشت لازم برای اجرای قانون خارجی نداشتند لذا تعارضی پیش نمی آمد تا مکتبی برای حل آن بوجود آید. هر قاضی فقط قانون خود را اجرا کرد و اصل سرزمینی بودن قوانین به طور مطلق حکمفرما بود. اما در اواخر قرن دوازدهم به تدریج با مبادلات تجارتی که بین شهرهای مختلف ایتالیایی انجام می گرفت عامل اقتصادی پدیدار شد و با اختلافی که بین قوانین شهرهای ایتالیایی وجود داشت عامل حقوقی بوجود آمد و کم کم این فکر بوجود آمد که مصلحت است در بعضی موارد اجرای مقررات شهرهای دیگر را در شهر خود اجازه دهند بدین ترتیب در مسایل مختلف تجارتی و احوال شخصیه مساله تعارض قوانین مطرح شد. برای رفع این تعارضات شارحین حقوق رم ( مشاورین حقوقی = استادان دانشگاه ) که با استناد به حقوق مدنی رم عقاید خود را با نوشتن حاشیه بر عبارتی از حقوق رم بیان می نمودند سعی در ارائه راه حل نمودند از این جهت به آنها حاشیه نویسان (glossa teurs) می گفتند.
معروف ترین این حاشیه نویسان اکورس ( accars) بود که حاشیه ای در حقوق مدنی رم ( code justinien) بر قانون کنکتوس پوپولس conctos populos نوشته است که به موجب آن هرگاه فردی از اهالی «پولونی» در «مدن» اقامت نماید مشمول قوانین مدن نمی باشد. در حقیقت اصل سرزمینی بودن قوانین نقض شد. اساتید دانشگاه بولونیا معتقد بودند که قوانین فعلی کافی برای وضعیت جدید نیست و یک نظم نوین حقوقی را می طلبد در آن زمان حقوق در جامعه و در دانشگاهها یکی نبود، در جامعه عرف رعایت می شد و در دانشگاه قوانین زمان ژوستین امپراطور رم شرقی که دستور داده بود علما قوانین متحد الشکل و عادلانه و با ارزشهای دین مسیح را جایگزین عرفها نمایند. در قرن چهاردهم موضوع تعارض قوانین توسعه زیادی یافت و شارحین متاخر بوجود آمدند. کوشش عمده مکتب ایتالیایی، تفکیک بین تقسیمات حقوقی بود و برای اولین بار علمای این مکتب قائل به 3 دسته تقسیم حقوقی شدند :
الف ) تفکیک بین قوانین شکلی و ماهوی : به نظر علمای این مکتب آ. د. باید در هر حال طبق قانون مقر دادگاه ( le fori) انجام گیرد. در هر حال که در اصل دعوی بر حسب موضوع می توان قانون مقر دادگاه یا قانون دیگری را لازم الاجرا دانست.
ب) تفکیک بین جرم و قرارداد : به نظر این مکتب جرایم باید تابع قانون محل وقوع خود و قراردادها تابع قانون محل انعقاد خود باشند.
ج) تفکیک بین اشخاص و اموال :
علمای مکتب ایتالیایی عقیده دارند اموال تابع قانون محل وقوع خود ( lex rei sitac) می باشند و اشخاص تابع قانون محلی که بیشتر به آنجا ارتباط دارند یعنی قانون ملی ( lex patriec) می باشند.
به علاوه اولین نظریه مربوط به نظم عمومی، در مکتب شارحین پی ریزی شد بدین ترتیب که در این مکتب بین قوانین مناسب ( les statuts favourables) و قوانین منفور یا غیر مناسب ( les statuts odieax) تفاوت می گذاشتند و به عقیده آنها قاضی حق داشت از اجرا قوانین منفور خودداری نماید. همانطور که متذکر شدیم مکتب ایتالیایی از روش حقوقی پیروی می نمودند. بنابراین متوجه وصف تحلیلی و عام الشمول این مکتب می شویم اما نقطه ضعف این مکتب این است که ضابطه معینی برای تشخیص بین قوانین شخصی و سرزمینی به دست نداده اند.

مکتب فرانسوی قدیم :
روش اصولی، قرن 16، اصل سرزمینی بودن قوانین و مساله توصیف ها
دو چهره مشخص این مکتب شارل دومولن و دارژانتره می باشد. شارل دومولن، دوسویه است هم از شارحین پیروی می کند از این جهت که روش حقوقی دارد و هم اصولگراست زیرا معتقد به حفظ منافع ملی در مقابل بیگانه است. شارل دو مولن ( قرن 16) با دنبال کردن عقاید علمای مکتب ایتالیایی و تاکید بر تقسیم قوانین به شخصی و مالی، برای اولین بار مساله توصیف را در ح.ب.خ مطرح کرد که عبارت از « تعیین ماهیت حقوقی » مسایل مورد بحث می باشد. شارل دومولن از دوجهت دارای اهمیت فوق العاده است : 1- حاکمیت اراده در تعیین قانون قراردادها ( دکترین و شاهکار شارل دومولن ) 2- مساله توصیف مؤسس مکتب فرانسوی در قرن 16 دارژانتره می باشد. این مکتب به عکس مکتب ایتالیایی که در محیطی مساعد برای بیگانگان بوجود آمده بود، در محیطی خود نمایی کرد که کاملاً محدود بود و هیچ گونه روابطی با خارج نداشت به همین جهت پیروان آن طرفدار محلی بودن(سرزمینی بودن) قوانین بودند. ( دارژانتره در شهری زندگی می کرد که وضعیت فئودالیه و بسته داشت برخلاف ایتالیا که تجارت رونق داشته و یک جامعه بازی بود) مکتب فرانسوی طرفدار روش اصولی است و سرزمینی بودن (محلی بودن ) قوانین همواره بر هر شی و فردی حکمفرما وکلیه راه حل ها از این اصل منتج است. (صفت استنتاجی ) دارژانتره معتقد بود که :هر سرزمینی موقعیت خاص خود را دارد و درشرایطی می تواند به قانون بیگانه اجازه ورود به سرزمینش را بدهد که آثار و نتایج آن به سود منافع ملی باشد وبا توجه به نتیجه، تعارض می بایست حل گردد. و برای این که از قافله تجارت عقب نیفتد و همچنین اجرای عدالت ایجاب می کند فقط قوانین شخصی (احوال شخصیه ) مطابق قانون متبوع شخص ( قانون محلی ) مورد نظر قرار گیرد و این استثنا نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین که مبتنی بر اجرای عدالت بود، جنبه تکلیفی برای دولت داشت البته برای قوانین شخصی نیز قائل به تفکیک بود برای مثال اهلیت را به اهلیت خاص و اهلیت عام تفکیک می نمود. اهلیت عام طبق قانون خارجی و اهلیت خاص طبق قانون محلی بود ( به طور مثال اگر شخص خارجی که 18 سال دارد معامله ای در ایران انجام دهد و بعد از معامله بگوید طبق قانون متبوع خود صغیر است و اهلیت معامله نداشته است طبق قانون ایران دارای اهلیت است و معامله او صحیح است زیرا اهلیت خاص طبق قانون داخلی و محلی است ) قانو ایران در این مورد از نظر مانچینی استفاده کرده است.
ایرادی که به مکتب فرانسوی می توان وارد کرد این است که فقط به یک دسته از تقسیمات حقوقی یعنی اشخاص و اموال اشاره کرده است. داژانتره قراردادها را در دسته اموال قرارداده ماده 962 ق.م ایران هم مطابق همین نظر دارژانتره است.
مکتب هلندی :
قرن 17، روش اصولی، نزاکت بین المللی
مکتب فرانسوی فوق الذکر در نیمه دوم قرن 17 نفوذ فوق العاده ای در هلند پیدا کرد و مکتب هلندی را تشکیل داد. بنابراین این مکتب نیز مکتبی اصولی و طرفدار اصل محلی بودن قوانین است. تنها تفاوت بین طرز فکر علمای هلندی و علمای مکتب فرانسوی در این بود که در هلند استثنا ء مربوط به احوال شخصیه، نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین را ناشی از نزاکت بین المللی می دانستند در حالی که مکتب فرانسوی آن را ناشی از اجرای عدالت می دانستند. ایرادی که به مکتب هلندی گرفته اند این است که مبنا و منبع حقوق خارجی را نزاکت بین المللی می داند که یک امر اخلاقی و غیر حقوقی است پس ضمانت اجرا ندارد ولی طرفداران این مکتب می گویند زمانی که قانونگذار قاعده حل تعارض را وضع می کند، نزاکت را از دایره اخلاقی به حقوقی تبدیل کرده است و به قانون تبدیل شده است. به نظر علمای هلندی دولت به هیچ عنوان مکلف به اجرای قانون کشور دیگر در موضوعات کاملاً شخصی نیست بلکه از نظر حفظ نزاکت بین المللی قبول می کند در این موارد قانون خارجی را اجرا نماید بنابراین هر گاه کشوری قانون هلند را در مورد احوال شخصیه اتباع هلندی اجرا نمی کرد دولت هلندی نیز مکلف به رعایت استثنای پذیرفته شده نبود. به همین دلیل به عقیده منتقدین این مکتب، راه حل های حقوقی باید جنبه تکلیفی داشته و با ثبات باشند، در حالی که نزاکت بین المللی اختیاری است و یک تکلیف حقوقی محسوب نمی شود. از طرفداران این مکتب هلندی «پل» « ژان » و هوبر می باشند.
مکتب انگلیسی - آمریکایی :
قرن 18، روش اصولی،اصل سرزمینی بودن قوانین
در قرن 18 عقاید علمای هلندی و فرانسوی به انگلستان و سپس به آمریکا نفوذ کرد. قبل از آن تعارض قوانین در انگلستان بوجود نیامده بود. زیرا قوانین به طور کلی سرزمینی بودند. ( از طریق مطالعات دانشگاهی قاضی جنکینز انگلیسی که به هلند تبعید شده بود و همچنین توسط عده ای از دانشجویان انگلیسی که در هلند تحصیل می کردند پس از بازگشت به وطن این عقاید ترویج داده شد. )
بنابراین مکتب انگلیسی، مکتبی اصولی و طرفدار مکتب هلندی و پیرو دارژانتره و اصل سرزمینی بودن قوانین بودند و فقط در مورد اشخاص استثنا ء قائل بود راه حل های این مکتب خاص الشمول و استنتاجی بود. با مهاجرت انگلیسی ها به آمریکا این عقاید در آمریکا نیز رسوخ کرد. این مکتب چهره مهمی ندارد.(از علمای آن دیسی و استوری آمریکایی هستند.)
مکتب آلمانی :
روش حقوقی، قرن 19 پایگاه روابط حقوقی، عقلی یا منطقی که کدام قانون بهتر است.
دومین مکتب حقوقی، مکتب آلمانی است که در قرن 19 بوجود آمد و نه تنها در آلمان بلکه در کلیه کشورها طرفداران بسیاری داشته است.مؤسس مکتب آلمانی « ساوینی » می‌باشد به نظر وی تقسیم قوانین به قوانین شخصی و مالی که سابقاً رواج داشت صحیح نیست و باید در هر مورد نوع مساله حقوقی مورد بحث را تعیین کرد و سپس قانون مناسب آن را اجرا کرد. به عقیده ساوینی، به جای در نظر گرفتن منافع یا وظایف دولتها بهتر است وابستگی هر رابطه حقوقی را به محلی که بوجود آمده تعیین کرد و سپس راه حل مناسب آن را یافت بنابراین در این مکتب پایگاه روابط حقوقی تعیین می گردد یعنی تعارض ناشی از چه رابطه ی حقوقی می باشد مثلاً ازدواج، طلاق، مالکیت وغیره وسپس با توجه به طبیعت آن، پایگاه حقوقی آن را مشخص می کند و تعیین می کند به کدام کشور بیشتر بستگی دارد و قانون همان کشور را در مورد آن لازم الاجرا می داند. ساوینی با توجه به حقوق رم روابط حقوقی را به چهار گروه تقسیم کرده است : اشخاص، اشیا، قراردادها و دعاوی و برای تعیین پایگاه رابطه حقوقی به قصد و اراده شخص یا به طبیعت امر توجه می نماید. مثلاً احوال شخصیه هر فرد را تابع محل اقامت وی می داند ( با توجه به اراده شخصی ) زیرا قصد شخص از اقامت در یک محل بستگی یافتن بیشتری به آن محل است. در مورد اموال منقول و غیر منقول قانون محل وقوع مال را لازم الاجرا می داند و در خصوص قراردادها، هرگاه طرفین محلی را در نظر گرفته باشند قانون همان کشور اجرا می شود ( اراده طرفین ) و در صورتی که طرفین محلی را تعیین ننموده باشند، قانون محل انعقاد قرار داد لازم الاجرا خواهد بود. در مورد دعاوی ناشی از جرم، قانون محل وقوع جرم را با توجه به طبیعت جرم، لازم الاجرا می داند.
مکتب آلمانی، مکتبی حقوقی بوده و دارای دوصفت عام الشمول و تحلیلی می باشد بدین معنی که اولاً : راه حل های آن قابل اجرا در کلیه کشورها می باشد. ثانیاً: به یک اصل کلی برای یافتن راه حل متکی نیستند بلکه در هر مورد که تعارضی پیش می آید ابتدا تعیین رابطه حقوقی آن و سپس پایگاه آن و این که به کدام کشور نزدیکتر است قانون همان کشور لازم الاجرا است. عقاید ساوینی تا اواخر قرن 19 دارای نفوذ فوق العاده ای بود از این زمان مورد انتقاد واقع شده و اعلام گردید که فقط قانون لازم الاجرا در مورد قراردادها به اراده طرفین قرارداد بستگی دارد و سایر موارد نباید به اراده افراد اهمیتی داد. واخنر و شاخنر ازعلمای این مکتب می باشند.
مکتب جدید ایتالیایی :
قرن 19، روش اصولی، اصل شخصی بودن قوانین
مؤسس این مکتب مانچینی می باشد. دراواسط قرن 19، ایتالیا و آلمان برای باز یافتن وحدت ملی خود کوشش می کردند و عده کثیری از افراد ایتالیایی در خارج از کشور خود به سر می بردند و تابع قوانین بیگانه بودند. ( ایتالیا در معرض جنگ های داخلی بود و دولت شهرها در حال جدا شدن بودند و مهاجرت زیاد شده بود. ) مانچینی با در نظر گرفتن این موقعیت خاص اعلام کرد که ح.ب باید بر پایه تابعیت بنیان گذار ی شود. و هر شخصی تابع هر کشوری می باشد باید در کلیه کشورهای بیگانه از هر جهت تابع قانون کشور خود باشد. بدین ترتیب مانچینی با قبول اصل شخصی بودن قوانین، اجرای قانون ملی را در مورد اشخاص بیگانه به عنوان اصل شناخت و ایتالیایی هر جا که باشد تابع قانون ایتالیا است. در حالی که قبل از مانچینی با پیروی از اصل سرزمینی بودن قوانین، قانون اقامتگاه در مورد اشخاص اجرا می شد. ( دارژانتره اصل سرزمینی بودن و استثنا اصل شخصی بودن را پذیرفته بود ) مانچینی وحدت ایتالیا را از طریق قواعد حقوقی بر قرار کرد کاری که بیسمارک در وحدت آلمان انجام داد. مانچینی به قوانین خاصیت برون مرزی داد و هر شخصی را، حتی در خارج از مملکت متبوع خود، تابع قانون ملی خود می داند. البته مانچینی معتقد به استثناتی نیز می باشد و می گوید بعضی قوانین باید در یک سرزمین نسبت به تمامی افراد که در آن قلمرو به سر می برند به طور مساوی نسبت به اتباع داخلی و بیگانه اجرا شود زیرا برای رعایت نظم عمومی می باشد و جنبه درون سرزمینی دارند مانند : قوانین جزایی، قوانین حقوق عمومی و قوانین مالکیت ارضی. از طرف دیگر قراردادها نمی توانند تابع قانون ملی شخص باشند بلکه تابع اصل حاکمیت اراده می باشند و اسناد نیز تابع قانون محل تنظیم سند می باشند. اما خارج از این موارد مانچینی اصل را بر اجرای قانون ملی دانسته و احوال شخصیه، رژیم مالی زوجین، مالکیت اموال منقول و ارث را تابع قانون ملی می داند. در اواخر قرن 19، دکترین مانچینی نفوذ بسیاری در عقاید سایر علما از جمله علمای فرانسوی و نیز قانونگذاری ها از جمله قانون مدنی آلمانی پیدا کرد ( زیرا عقاید مانچینی کاملاً با فکر نژاد پرستی مطابقت داشت. ) مواد 6و 7 ق. م ایران طبق نظر مانچینی است یعنی ایرانی در هر کجا باشد احوال شخصیه او تابع قانون ایران است و ارث را نیز تابع قانون احوال شخصیه می داند ( در قانون مدنی ایران، هرگاه یکی از اتباع خارجی در ایران فوت کند سهم الارث و کسانی که از او ارث می برد طبق قانون خارجی ولی از لحاظ مالکیت و قوانین و تشریفات مربوط به آن مانند ( مالیات و.... طبق قانون ایران است. )
کشورهای مهاجر فرست طرفدار عقاید مانچینی ( شخصی بودن قواعد )
کشورهای مهاجر پذیر طرفدار عقاید دارانتره هستند ( سرزمینی بودن قواعد)
انتقادات به دکترین مانچینی : 1- در مورد افرادی که دارای تابعیتهای مختلف می باشند نظری نداده است اگر دو نفر از دو تابعیت بخواهند با هم ازدواج کنند معلوم نیست چگونه می توان در مورد هریک قانون ملی او لازم الاجرا باشد. 2- به نظر مانچینی قانون برای افراد وضع می شود و قانونگذار منافع افراد را مورد نظر قرار می دهد ولی نمی توان منکر هدف ابتدایی قانونگذار که رعایت نفع جامعه است شد. زیرا جامعه از مجموع افرادی که در یک سرزمین زندگی می کنند تشکیل می شود ( تابع و غیره تابع ) و برای قانونگذار رعایت منافع جامعه در درجه اول اهمیت دارد.
درکشورهای مختلف نظامهای حقوقی مستقلی وجود دارد که ازیکدیگر متفاوت هستند. اگرچه آنها روابط حقوقی خود رابراساس اوضاع و احوال حاکم برآن جامعه ونیازهای خاص آن تدوین و تنظیم می کنند، اما درعمل مواردی پیش می آید که محاکم داخلی میبایست حقوق وقوانین کشورهای دیگر را نیز دررسیدگی های قضایی خود مدنظر قرارداده و اعمال نمایند.
حقوق بین الملل خصوصی که گاهی به آن حقوق «تعارض قوانین» نیز اطلاق میشود، مجموعه قواعد و مقرراتی است که روابط حقوقی بین المللی اشخاص حقیقی یا حقوقی را بایکدیگر تنظیم می کند.بنابراین، موضوعی مربوط به حقوق بین الملل خصوصی است که ازمرز یک کشور گذشته و به کشور دیگر تسری می یابد.
اگرچه حقوق بین الملل خصوصی درنظام حقوقی ایران رشته جدیدی به شمار نمی آید، و عمرآن تقریباً به اندازه عمر حقوق مدنی و حقوق تجارت و دیگر رشته های حقوق داخلی است، متأسفانه درحد آن دورشته توسعه نیافته است. بنابراین با آنکه برخی کشورها مجموعه مقررات وقوانین مدون و مستقلی را درموضوعات این رشته تدوین و وضع کرده اند، درنظام حقوقی ایران تا کنون مقررات وقوانین این رشته دریک مجموعه مستقلی تدوین وتنظیم نشده است.
وجود موضوعات و مسائل پیچیده درحقوق بین الملل خصوصی از یک سو ومطرح بودن دعاوی بسیاری درسطح بین المللی که هریک به نحوی به کشورایران و اشخاص حقیقی یا حقوقی ایرانی ارتباط پیدا می کند وبیشترآنها درزمینه حقوق بین الملل خصوصی است، لزوم تحقیق و مطالعه ای فراگیر دراین خصوص را طلب می نماید.البته بدیهی است آگاهی از موضوعات حقوق داخلی و تسلط برآن پیش نیاز این رشته است.
موضوعات حقوق بین الملل خصوصی متنوع و متعدد است. دربرنامه تدریس دانشگاهی موضوعاتی ازقبیل تابعیت، اقامتگاه، ووضعیت بیگانگان تحت عنوان حقوق بین الملل خصوصی و موضوعات دیگری همانند قانون حاکم، صلاحیت محاکم، شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی و یا آراء داوریهای خارجی، قواعد حل تعارض، توصیف، احاله، و حقوق مکتسبه تحت عنوان حقوق بین الملل خصوصی مورد بحث قرار می گیرند.
قلمرو و تعارض قوانين قلمرو حاكم بر حقوق بين الملل خصوصي يا قلمرو و تعارض قوانين تا كجاست.
شعاع موضوعات حقوق بين الملل خصوصي تا كجاست.
آيا تعارض قوانين منحصراً تعارض بين الملل است يا تعارض قوانين داخلي را هم شامل مي شود.
اينها سوالاتي است كه قلمرو تعارض قوانين را مشخص مي كنند.
همانگونه كه پيش تر گفته شد تعارض قوانين زماني است كه يك رابطه مربوط به حقوق خصوصي واسطه دخالت يك يا چند عامل خارجي به دو يا چند كشور ارتباط پيدا مي كند و مطلوب ما نيز تعيين قانون صلاحيتدار خواهد بود.
پس تعارض قوانين زماني مفهوم پيدا مي كند كه ؛
اولاً – محدود به روابط حقوق خصوصي اشخاص باشد.
ثانياً – محدوده آن بايد در حقوق بين الملل تلقي گردد. مفهوم مخالف آن اين است كه در چارچوب حقوق داخلي نباشد كه در صورت اختلاف قوانين داخلي حاكم بر اين روابط مي شوند و تعارض قوانين بوجود نمي آيد.
حال در مورديكه ؛ الف : آيا شعاع موضوعات حقوق جزا، اداري و ماليه بين الملل شامل تعارض قوانين مي شود ؟
در برخي كشورها مثل آمريكا و آلمان براي تعارض قوانين قلمرو وسيعي قايل هستند و آنرا شامل حقوق جزاي بين الملل، حقوقاداري بين الملل و حقوق ماليه بين الملل نيز مي دانند.
1- در حقوق جزاي بين الملل ؛ بحث سر اين است كه قانون ايران تا چه حدودي بر جزائي كه در خارج ايران واقع مي شوند قابل اجراست و آيا دادگاه جزائيي ايران صالح است يا دادگاه خارجي.
مثلاً هر گاه در خارج كشور جرمي واقع شود در داخل كشور قابل تعقيب اما خارج از قلمرو كشور نمي توان آنرا تعقيب كرد مگر در موارد استثنائي كه در مواد 4 و 5 ق مجازات اسلامي آمده و هر گاه جرمي در خارج ايران عليه امنيت داخلي يا خارجي كشور انجام گيرد به علت دخالت عامل بين الملل تعارض قوانين جزايي بوجود مي آيد و مطلوب نيز تعيين قانون جزايي صلاحيتدار و تعيين دادگاه صلاحيتدار براي رسيدگي به جرام است.
2- در حقوق اداري بين الملل، بحث از اين است كه مراجع اداري ايران تا چه اندازه بر فعاليت اشخاص حقوقي يا حقيقي بيگانه نظارت دارند. مثلاً هر گاه شركتي در كشوري بيگانه تشكيل شده باشد بخواهند در ايران شعبي داشته باشد و فعاليت كند مسئله ثبت و شناسايي آن تابع قانون چه كشوري است.
3- در حقوق ماليه بين المللي، بحث از اين است كه قوانين مربوط به ماليات تا چه حدودي بر اشخاص حقيقي و حقوقي بيگانه قابل اجراست. مثلاً فردي فرانسوي در ايران فوت كند آيا قانون ماليات بر ارث ايران بر آن حاكم است يا خير.
4- بنابراين با اين تفاسير ارتباطي بين مسائل مربوط به حقوق جزاي ماليه، اداري بين المللي از يك سو و مسائل مربوط به تعارض قوانين وجود دارد. بگونه اي كه چون در كشور فرانسه تعدد زوجات مردود است حال اگر راجع به يك نفر خارجي در فرانسه مسئله تعدد زوجات پيش آيد چون ازواج از اموال شخصيه است و افراد از اين حيث تابع قانون ملي خود هستند ولي چون يك مسئله جزايي در اينجا مطرح است پس تبعه خارجي تابع قانون فرانسه مورد تعقيب قرار خواهد گرفت. حال اگر اين شخص مدعي بطلان نكاح اول خود باشد يك مسئله تعارض قوانين مطرح مي شود و با رجوع به قانون ملي وي مي بايست مسئله حل شود. سپس دادگاه جزايي فرانسه بر اساس حكمي كه در خصوص نكاح صادر مي شود نسبت به ابهام تعدد زوجات اظهار نظر خواهيد كرد.
اما ارتباط اين قبيل موضوعات حقوقي با حقوق داخلي دليل بر تعارض قوانين نيست بلكه ما با مسئله اجراي قوانين در مكان روبرو هستيم نه با مسئله تعارض قوانين. و به عبارتي هنگامي كه مسئله اجراي قوانين جزايي، اداري و مالياتي مطرح مي شود تعارض قوانين به وجود نمي آيد زيرا در اين قبيل موارد ما با مسئله اجراي قوانين ( مالي، اداري، جزايي ) در مكان روبرو هستيم نه با مسئله تعارض قوانين. در بحث تعارض قوانين به علت دو جانبه بودن قواعد حل تعارض گاه قانون خارجي و گاه قانون داخلي بايد اعمال گردد در حاليكه قوانين ديگر يكجانبه هستند و قاضي هميشه مكلف است قانون ملي خودش را اجرا نمايد و اگر نتواند قانون دولت متبوع خود را بموقع اجرا نمايد مي بايست اعلام عدم صلاحيت نمايد در حاليكه در مسئله تعارض قوانين پس از اينكه قانون خارجي صلاحيتدار شناخته شد قاضي نمي تواند به دليل اينكه قانون مزبور خارجي است اعلام عدم صلاحيت كند.
پس نتيجه اينكه در حقوق جزا، اداري و مالي بين الملل مسئله تعارض قوانين بوجود نمي آيد بلكه مسئله تعيين قلمرو قانون در مكان مطرح است سپس بهتر است اينها را از قلمرو تعارض قوانين خارج دانسته و تعارض قوانين را منحصر به روابط حقوق خصوصي بدانيم.
ب : آيا تعارض قوانين منحصر به روابط بين الملل است يا اينكه تعارض داخل قوانين نيز داخل در قلمرو آن است ؟
همانگونه كه گفته شد تعارض قوانين هنگامي است كه يك مسئله حقوقي خصوصي بواسطه دخالت عامل بين الملل مربوط به دو يا چند كشور مستقل مي باشد و گاه اتفاق مي افتد كه در يك مسئله بين قوانين داخلي يك كشور تعارض حادث مي شود و اين وضعيت در كشوري صادق است كه در كشوري وحدت قوانين نباشد بگونه اي كه نسبت به مسئله واحدي قوانين مختلفي حكومت داشته باشند. مثلا ؛ در ايالات متحدة آمريكا ( 51 ايالت ) چون اين دولتهاي جزء از استقلال داخلي بر خوردارند و اين باعث تعارض قوانين در داخل آمريكا مي گردد.
در فرانسه نيز در نواحي آلزاس ولرن هنوز پاره اي از قوانين آلمان حكومت مي كند و برخي از مقررات قانون مدني فرانسه نسبت به اهالي اين نواحي اجرا نمي شود.
در ايران هم نظير اين راي مي توان در مقررات به اموال شخصيه ايرانيان غير شيعه ملاحظه كرد. كه بموجب ماده واحده قانون اجازه رعايت اموال شخصية ايرانيان غير شيعه مصوب 1312، در مورد اموال شخصية ايرانيان غير شيعه كه موجب مذهب آنان به رسميت شناخته شده دادگاه ها مي بايست قواعد و عادات مسئله متداول در مذهب آنان را رعايت كند و به عبارتي اين افراد ايراني غير شيعه كه طبق اصول 12 و 13 ق اساسي مذهبشان ( زرتشتي، مسيحي، كليمي ) به رسميت شناخته شده از حيث اموال شخصيه ( نكاح و طلاق، ارث و وصيت، فرزند خواندگي ) تابع قانون خودشان هستند.
پس تعارض داخلي قوانين زماني است كه بين اتباع يك كشور و در قلمرو آن قوانين مختلفي حاكم باشد. در خصوص اينكه آيا تعارض داخلي قوانين همان تعارض قوانين است يا خير ؟ بين علماي حقوق بين الملل خصوصي اختلاف نظر است ؛
برخي از حقوقدانان من جمله ساويني شباهت فني آنها را ملاك قرارداده و معتقد است كه هر دو نوع تعارض داراي ماهيت واحدي هستند چرا كه هر دو از لحاظ فني يك مسئله را بيان مي كنند و آن اين است كه قانون صلاحيتدار را بين دو يا چند قانون انتخاب شود.
و برخي ديگر نظير ني بو آيه فرانسوي معتقد ند كه بين تعارض بين الملل قوانين و تعارض داخلي قوانين تفاوت اساسي است چرا كه تعارض داخلي قوانين تنها كه يك كشور مربوط مي شود حال آنكه تعارض بين الملل قوانين تعارض حاكميت هاست.
و نيز بارتن فرانسوي كه مي گويد مسئله تعارض داخلي قوانين يك مسئله خاص است كه از قلمرو تعارض بين الملل قوانين خارج است.
پس من حيث مجموع تفاوت است ميان تعارض قوانين و تعارض داخلي قوانين ؛
1-تعارض قوانين بصورت تعارض حاكميت هاست ؛ حال آنكه در كشورهايي نظير ايران و فرانسه كه بصورت دولت بسيط هستند به علت وحدت حاكميت سياسي مسئله تعارض حاكميت ها به هيچ وجه مطرح نمي شود و هر گاه مصلحت ايجاب كند دولت مي تواند وحدت قوانين را جانشين اختلاف و تعدد قوانين كند.
2-راه حل هايي كه در آنها پذيرفته مي شود الزاماً يكي نيست. چرا كه مثلاً در خصوص اموال شخصيه در تعارض قوانين قانون ملي اجرا مي شود در حاليكه مسئله اموال شخصيه در تعارض داخلي قوانين نمي تواند تابع قانون ملي باشد چرا فرض بر اين است كه افراد ذينفع همه تابعيت واحدي دارند. و يا اينكه در قانون ايران ملاك قضاوت را مذهب دانسته ولي آمريكا اقامتگاه را پذيرفته و شخص در هر ايالتي است تابع قانون آن ايالت مي باشد.
1- در حقوق ايران امكان وحدت رويه قضايي وجود دارد حال آنكه در حقوق بين الملل خصوصي وحدت رويه نداريم.
2- در حقوق داخلي امكان وضع قانون واحد است اما در حقوق بين الملل اين چنين نيست.
3- در كشورهايي كه بصورت دولت بسيط اداره مي شوند در تعارض داخلي قوانين قاضي يك ناحيه نمي تواند به استناد نظم عمومي از اجراي قانون ناحيه ديگر خودداري كند چرا كه قوانين مختلف در اين كشورها توسط قانونگذار واحدي وضع مي شوند و قاضي نمي تواند از اجراي دستور قانونگذار خود سرپيچي كند.
نتيجه اينكه با توجه به تفاوت ها مذكور هر چند از لحاظ فني شباهت بين اين نوع تعارض است اما اين قوانين جنبه بين المللي ندارند و مي بايست در جاي مناسب خود يعني حقوق داخلي برسي شوند.
قواعد کلی حل تعارض
از نظر حقوق بین‌الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی
دسته اول : قواعد حل تعارض :
شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون دولت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است.
مواد 961تا 965. 973 تا 975 قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده.
دسته دوم :قواعد مادی :
که عبارت است از کلیه قواعد و مقررات موجود در یک کشور در موضوع مورد بحث، غیر از قواعد حل تعارض که در بالا ذکر شد.
مثل مواد 825 تا 946 قانون مدنی ( در مورد ارث و وصیت )
مواد 956 تا 960 و 1207 تا 1256 قانون مدنی ایران در مورد اهلیت
مواد 1034 تا 1132 قانون مدنی در مورد نکاح
مواد 1133تا 1157 قانون مدنی ایران در مورد طلاق
بنابراین : هر کشوری از یک سو دارای نظام تعارض قوانین مخصوص به خود و از سوی دیگر دارای نظام حقوقی داخلی مختص خود می باشد.
لازم به یادآوری است که : احوال شخصیه به طور اعم، شامل اهلیت و وضعیت است، ولی بطور اخص، فقط شامل وضعیت است. اهلیت عبارت است از، صلاحیت یک فرد برای دارا شدن حق ( اهلیت تمتع ) یا اجرای حق ( اهلیت استیفا) و وضعیت، اوصاف حقوقی است یعنی وصفی که دارای بار حقوقی می باشد و بیشتر مربوط به تشخیص هویت فرد می گردد مانند مجرد یا متاهل بودن، نام، نام خانوادگی، سن و... در تعارض قوانین بیشتر بحث از اجرای حق یا اهلیت استیفا می باشد.
قاعده اول : احوال شخصیه تابع قانون ملی یا قانون کشور متبوع شخص می باشد :
این قاعده در مقابل قاعده اجرای قانون اقامتگاه قرار می گیرد که در حقوق آنگلوساکسون در مورد احوال شخصیه اجرا می شود.
قاعده قانون ملی یا متبوع، از نظر این که اصولاً قوانین شخصی جهت حمایت افراد و با توجه به اخلاق و آداب رسوم و عادات اجتماعی آنان وضع شده و نیز از جهت دوامی که نسبت به شخص دارد، به خصوص در کشورهای مهاجر فرست، دارای مزیت بیشتری است. اما قانون اقامتگاه در مورد کشورهای مهاجر پذیر از نظر توسعه قلمرو اجرای قانون این کشورها و ارتباطی که هر فرد با کشور محل اقامت خود دارد دارای مزیت است. ( طرفداران قانون اقامتگاه، معتقدند هر شخصی با کشوری که در آن اقامت دارد، ارتباط بیشتری نسبت به کشور متبوع خود دارد. )
تذکرات :
1- فقط شرایط ماهوی نکاح و طلاق تابع قانون دولت متبوع شخصی است و شرایط صوری نکاح معمولاً تابع قانون محل تنظیم سند می باشد همچنان که تشریفات رسیدگی به دعوی طلاق باید تابع قانون آیین دادرسی مقر دادگاه ( کشور متبوع قاضی ) باشد. بالطبع آثار ازدواج و طلاق، تابع قانون دولت متبوع شخص است.
2- در صورتی که تبع خارجی دارای تابعیت مضاف باشد، جهت اجرای قاعده قانون ملی در مورد احوال شخصیه، ابتدا قاضی تابعیت مؤثر شخص را تعیین می نماید سپس به اجرای قانون متبوع مبادرت می نماید. رای دیوان بین‌المللی دادگستری در پرونده « نوته بام » صریحاً اعلام می کند که تابعیتی ملاک قرارمی گیردکه تابعیت مؤثر باشد.
تعیین قلمرو و موضوعات مربوط به احوال شخصیه:
به موجب ماده 6 ق.م ایران « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولواین که در خارج باشند مجری خواهدبود.»
به علاوه به موجب ماده 7 ق.م.ایران، «اتباع خارجی » مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود همچنین ازحیث حقوق ارثیه درحدود معاهدات مطیع قانون دولت متبوع خود خواهند بود. »
همانطوری که ملاحظه گردید، ماده 6 قانون مدنی احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، اهلیت و ارث میداند.
در حالی که ماده 7 قانون مدنی احوال شخصیه را از اهلیت و ارث توسط واو عطف جدا نموده است که شاید به نظر برسد که قانونگذار اهلیت و ارث را علی رغم این که در ماده قبل ( ماده 6) در مورد اتباع ایرانی، جزء احوال شخصیه دانسته، در ماده بعدی (ماده 7) در مورد اتباع خارجه، جدا از احوال شخصیه محسوب نموده است که البته چنین مطلبی بعید است زیرا موضوعات داخل در یک قانون واحد ( قانون مدنی ایران ) نمی تواند متفاوت باشد. اما در هر حال از جهت عدم تطابق موضوعات داخل در احوال شخصیه در ماده 6و 7 ایراد وارد است ولی در قرار داد اقامت میان ایران و آلمان (1307) (1929)، پس از ذکر این مطلب که « مسائل راجع به حقوق خانوادگی و وراثت و ترکه، اتباع هریک از طرفین در خاک طرف متعاهد دیگر، مطیع قوانین کشور متبوع خود می باشند احوال شخصیه را شامل:
ازدواج، ترتیب اموال بین زوجین، طلاق، افتراق، جهیزیه، ابوت، نسب، قبول به فرزندی، اهلیت حقوقی، بلوغ، ولایت و قیمومت، حجر، حق وراثت به موجب وصیت نامه یا بدون وصیت نامه، تصفیه و تقسیم ماترک و یا اموال به طور عموم کلیه مسائل مربوط به حقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط به احوال شخصیه می داند این تعریف جامع تر نسبت به احوال شخصیه می باشد.
و در عهد نامه دوجانبه ایران و سویس ( قرارداد، اقامت ) (1934)، پس از پذیرش قاعده کلی تبعیت حقوق شخصی و خانوادگی و ارثی از قوانین متبوع شخص، عیناً موارد فوق را جز مسایل مربوط به احوال شخصیه بر شمرده است. و عهدنامه ایران ویونان ( عهدنامه مورث، اقامت، تجارت ) (1310)، احوال شخصیه را شامل ابوت، نسب، قیمومت وتولیت دانسته است.


منابع و مأخذ
1-بین الملل خصوصی،الماسی، نجات علی، انتشارات پیام نور
3-سلجوقی،محمود، حقوق بین الملل خصوصی،دانشگاه تهران،نشر دادگستر،چاپ اول،1377
4- ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، دانشگاه تهران، نشر آگاه، چاپ اول، 1372

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: